雪狐裳月企业上市参考实务企业间资金拆借-前瞻IPO

企业上市参考实务企业间资金拆借-前瞻IPO


1什么叫企业资金拆借
企业资金拆借作为专门金融业务术语，是指企业与银行、其他金融机构之间在经营过程中相互调剂资金的信用活动，是一种临时调剂性借贷业务，是暂缺资金的企业向资金充裕的企业或者银行、其他金融机构拆借资金的行为。企业资金拆借具有以下特点：
(一)企业资金拆借是一种有偿的资金互助形式，贷款人需向借款人收取一定的利息，利率由双方议定，可以低于或略高于银行贷款利率。
(二)企业资金拆借不受企业相互关系的限制，可以在有买卖关系的企业之间进行，也可以在没有买卖关系的企业之间进行;可以在本系统内企业间进行，也可以在系统外企业间进行;可以在本地企业间进行，也可以在异地企业间进行。
(三)企业资金拆借作为企业之间提供的信用，因受自有资金数量的限制，融通金额一般比较小。因此，在拆借活动中，往往要采取由主管部门统一调度的方式进行调剂。
2企业间资金拆借的效力
企业间资金拆借是指在市场经济活动中，某一企业将自己暂时闲置的资金按照一定的价格让渡给其它企业使用的行为。企业资金拆借是企业短期融资的一种常见方式，一般来说，企业资金拆借会因违反法律法规的强制性规定而无效，但是某些情况下，在一些特殊行业中企业的资金拆借有效，具体分析如下：
(一)企业间资金拆借因违法而无效。从现行法律制度的规定来看，目前限制或禁止企业资金拆借的法律法规主要有两个，一是最高院1996年出台的关于企业资金拆借的司法解释，该解释规定，企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。二是1998年中国人民银行出台的就企业借贷为题的答复，该答复规定，禁止非金融机构经营金融业务，借贷属于金融业务，因此非金融机构的企业之间不得相互借贷。
(二)企业资金拆借有效的情形。
1、房地产开发企业之间的借款合同有效。2004年，在新《公司法》修订之前最高人民法院出台了司法解释中规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同，确定了在房地产开发领域企业之间拆借的合法性，并认可了借款可以不承担经营风险，并收取固定回报的房地产开发模式。
2、企业与自然人之间的借款合同有效。从《公司法》来看，通篇条文并没有直接规定企业拆借行为的合法性，但是从董监高的忠实义务可以看出，董事、高级管理人员符合章程规定，经过股东会、股东大会或者董事会同意，可以将公司资金借贷给他人，他人应当包括自然人和法人，如果说央行处出于金融行业监管的需要禁止企业的资金拆借，那么按照以上理解，企业与自然人之间的借款合同则应当是合法有效的，应当得以法律保护。
3企业间资金拆借的法律效力
经济的发展使民间借贷、企业间资金拆借应运而生，企业间拆借实际上在一定程度上促使了民营企业和中小企业的发展，如同游离在国家金融活动之外的一种金融活动。企业间的借贷纠纷案件有上升趋势，企业间拆借是否受法律保护，还需根据我国的法律规定进行论证。
1、限制或禁止企业间资金拆借的有关规定
a、1996年中国人民银行颁布的《贷款通则》第六十一条规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”
b、1996年《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》规定：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。”“对自双方当事人约定的还款期满之日起，至法院判决确定借款人返还本金期满期间内的利息，应当收缴，该利息按借贷双方原约定的利率计算，如果双方当事人对借款利息未约定，按同期银行贷款利率计算。”
c、1990年《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》规定：“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外海蛎子汤，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。”
d、《中国人民银行关于对企业借贷问题的答复》规定：“根据《中华人民共和国银行管理暂行条例》第四条的规定，禁止非金融机构经营金融业务。借贷属于金融业务，因此非金融机构的企业之间不得相互借贷。
企业间的借贷活动，不仅不能繁荣我国的市场经济，相反会扰乱正常的金融秩序金艺媛，干扰国家信贷政策、计划的贯彻执行，削弱国家对投资规模的监控，造成经济秩序的紊乱。因此，企业间订立的所谓借贷合同(或借款合同)是违反国家法律和政策的，应认定无效。”
以上规定表明企业间拆借是不受法律保护的，其立法目的就是为了保护正常的金融秩序，认定企业间资金借款合同无效是否具有法律上的依据呢？
2、《合同法》对合同无效情形的认定
1999年10月1日开始实施的《合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”由于企业间借款合同属于合同行为，因此认定合同是否有效，应当根据《合同法》的规定予以认定。
从《合同法》第五十二条规定来看，认定企业之间的资金拆借无效，应当适用第五款“违反法律、行政法规的强制性规定。”然而，截至目前并无任何法律或行政法规对企业间借款合同作出规定，虽然《贷款通则》有类似规定，但是《贷款通则》属于行政规章。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”驼龙。因此，从现行的法律和行政法规中并不能当然地认定企业间借款合同属于无效合同。
3、《公司法》对企业间资金借贷的规定
企业之间的资金拆借行为是企业法人的行为，《公司法》是调整企业行为的基本规范之一，《公司法》全文并未直接规定企业拆借行为的法律效力。相反，2006年1月1日生效的《公司法》的第一百四十九条第（三）款规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人……”其中的“他人”应包括自然人、法人以及其他组织。根据该法律条款，公司董事、高级管理人员在不违法公司章程规定的前提下，经公司股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给其他公司或企业延吉供求世界，应认定为合法有效。
4、从法理层面分析企业间借款行为的法律效力
从法理层面分析，借款行为是一种合同行为，借贷关系实为合同关系。企业间借款仍应属于私法调整的范畴疯狂龙卷风，是平等民事主体之间的“私人”行为，只要企业之间是完全自愿地相互拆借，且款项来源合法，不损害国家和社会公共利益，对国家金融市场有利而无害，笔者认为，企业间借款合同宜认定为有效。
4企业间资金拆借行为对拟上市公司的影响
由于《贷款通则》中明令禁止了非金融机构之间的资金拆借行为，因此拟上市公司的此类行为可能会受到中国人民银行的处罚，并有可能被认定无效，这给企业的负债回收、现金流转都带来一定风险。
证监会在《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》中规定：“（二）上市公司不得以下列方式将资金直接或间接地提供给控股股东及其他关联方使用：
1、有偿或无偿地拆借公司的资金给控股股东及其他关联方使用；
2、通过银行或非银行金融机构向关联方提供委托贷款；
3、委托控股股东及其他关联方进行投资活动；
4、为控股股东及其他关联方开具没有真实交易背景的商业承兑汇票；
5、代控股股东及其他关联方偿还债务；
6、中国证监会认定的其他方式。”
因此非金融机构的企业间，尤其是拟上市公司与其关联企业之间的资金拆借活动是被严格禁止的。
1、向日葵[300111] ：与关联方之间资金拆借并收取利息
招股说明书中披露：发行人所处行业为太阳能电池行业,具备资金密集型特点。发行人自2005年3 月成立以来,多次扩大生产规模闭嘴家族,对资金需求较大。发行人与关联方通过相互借款的形式,解决了资金来源,同时提高了资金利用率。最近三年及一期,发行人与关联方绍兴龙华贸易有限公司、浙江龙华精细化工有限公司、浙江贝得药业有限公司、浙江龙华新世纪房地产开发有限公司之间多次发生资金往来。2008年度,发行人分别收取浙江贝得药业有限公司资金占用利息427,222.22 元,收取浙江龙华新世纪房地产开发有限公司资金占用利息1,110,833.33 元。
项目执行人员会同证券服务机构就关联方资金往来问题与发行人多次召开中介机构协调会,充分了解资金往来发生的原因、性质、金额。经核查,发行人与其关联方发生的上述资金往来行为未损害发行人及其他股东的利益,且该等拆借款项目前均已偿还,发行人也已作出承诺保证不再发生类似企业间资金拆借行为。截止2009 年6 月30 日,发行人上述与关联方之间因资金往来引起其他应收、应付款项余额均已支付完毕。
2、比亚迪[002594]：发行人与其下属公司对银行贷款统借统还，间接形成资金拆借
为了统筹安排资金,降低融资成本,不断提高公司信贷资金管理水平八个样板戏,比亚迪的资金管理模式主要是采用公司统借统还的方式。虽然公司统借统还的款项符合相关税收法律法规的规定,而且在实际操作中,银行完全知悉比亚迪和下属公司的统借统还的资金运作模式,以充分把握贷款用途和资金流向,但上述情形属于非金融企业间资金拆借,违反了《贷款通则》的有关规定。
解决与落实情况:
瑞银证券项目组与发行人律师根据相关监管要求,建议比亚迪取消信贷资金统借统还的操作模式,规范公司与下属公司之间的资金往来,以符合《贷款通则》的相关规定恺楚。比亚迪采取了有力措施解决这一问题,公司在与银行等金融机构签订的授信协议中明确有资金需求的下属公司,由该下属公司直接向银行提取并偿还借款;或在公司和银行等金融机构签署的授信协议中明确下属公司有权直接向银行等金融机构申请借款,并直接与银行等金融机构签订借款合同。经股东大会批准,公司为控股子公司在授信额度内的银行贷款提供连带责任保证。
3、三江购物[601116]：发行人历史上存在的企业间资金拆借问题
发行人的前身三江有限于2005年7月27日及2007年10月9日曾向宁波振兴房地产开发有限公司（原名为“象山振兴房地产开发有限公司”）出借资金共计 20,000,000.00元。根据发行人的说明欢乐神农，宁波振兴房地产开发有限公司为发行人开设丹东商场使用租赁房屋的出租方和房屋所有权人。截至 2009年 12月 25日，发行人已经全额收回了出借资金。2007年度、2008年度、2009年度，发行人收取利息共计391.63万元。
发行人已书面承诺：保证今后不再以借款、代偿债务、代垫款项或者其他任何方式将资金出借给关联方或非关联方使用。发行人实际控制人陈念慈已书面承诺，对于发行人以往发生的资金互借行为，如需承担任何责任，由其个人承担。
项目律师认为，发行人历史上存在的资金拆借行为不存在显失公平或者严重影响发行人独立性、损害发行人及其他股东利益的情况，对本次首发不构成障碍。
4、中化岩土[002542]：与关联方资金拆借
招股说明书已补充披露与中岩管理的关联往来；公司与中岩管理的其他应付款主要是公司向中岩管理的资金拆借款。
经过发行人律师对此问题的审查后认为：发行人从关联法人中岩管理拆借的行为，未损害发行人的合法利益，且该等借款已偿还，发行人也已作出承诺保证不再发生类似企业间资金拆借行为。发行人报告期内与中岩管理发生的上述借款行为不会对发行人本次公开发行股票并上市形成实质性的影响。
5、海利得[002206]：存在与关联方的资金短期调配，发行人否认该行为为资金拆借
招股说明书披露：报告期内，公司与关联方发生的上述临时性资金调剂往来期限非常短，均不超过１５天，公司均未收取利息费用。这种临时性资金调剂往来区别于一般的企业间资金拆借和资金占用行为，是为满足公司快速发展的需要而发生，并未损害公司和股东的利益，具备公允性；另一方面，这种通过关联方的资金调剂行为九龙神火罩，在一定程度上缓解了公司报告期内资金需求紧张的局面，提高了公司银行贷款资金的使用效率，关联交易行为具备合理性。自２００７年１月１日起，公司再未发生上述关联方间的短期资金调剂行为。
总结：由上述案例可见，如果拟上市公司历史上存在与关联方的资金拆借行为，并不一定对上市造成实质性障碍。关键点在于：1、拆借资金是否已全部偿还；2、历史上该行为的存在是否损害了发行人的独立性、损害了发行人及其股东利益；3、公司关联交易制度是否已完善，该类行为是否已得到规范；5、大股东可出具针对该行为所带来风险的兜底承诺。
5集团内公司间资金拆借业务（关联企业资金拆借）思考
前段时间，经理给了一个集团凭证审核的工作，借这这项工作之便，梳理的一下集团的相关业务核算，不梳理还好，梳理完之后，瞬间凌乱圆谷英二！俗话说的好“大乱大治”，就此重新搭建了此项业务的核算模式。翻阅会计准则和相关税法，总结一下个人思考，专业的学习一直是一种在路上的状态，如有错误，请不吝赐教！
关联企业之间资金拆借问题在会计核算和税务实践上一直是个比较常见问题，我就此从核算和税务2个方面对次问题进行初步思考。
会计核算：
会计核算有几个基本原则，实质重于形式要求企业核算真实反映业务的经济实质，重要性原则要求企业核算反映企业运营管理等实践的需求，当然还有一致性和可比性等原则，在此就不一一展开了。按照准则和惯例，会计上有2种处理方式：
（1） 借：应收账款
贷：其他业务收入
借：营业税金及附加
贷：应交税费-应交营业税
（2）借：其他应收款
贷：财务费用
借：营业税金及附加
贷：应交税费-应交营业税
PS:由于5.1将进行全面营改增，因此是营业税还是增值税主要依纳税义务产生时点而定。
个人认为第一种核算模式，主要适用集团内资金拆借业务发生次数比较频繁，金额比较大执剑写春秋，第二种核算模式，则适用资产拆借业务小量少次的企业。
税务实践：
定性：
依据是国税函发（1995）156号第十条规定，不论金融机构还是其他单位，只要是发生将资金贷与他人使用的行为，均应视为发生贷款行为，按“金融保险业”税目征收营业税。
依据是财税[2000]7号中规定，对企业主管部门或企业集团中的核心企业等单位（以下简称统借方）向金融机构借款后，将所借资金分拨给下属单位（包括独立核算单位和非独立核算单位），并按支付给金融机构的借款利率水平向下属单位收取用于归还金融机构的利息不征收营业税。
国税发[2002]13号中又规定，企业集团或集团内的核心企业(以下简称企业集团)委托企业集团所属财务公司代理统借统还贷款业务，从财务公司取得的用于归还金融机构的利息不征收营业税；财务公司承担此项统借统还委托贷款业务，从贷款企业收取贷款利息不代扣代缴营业税。
根据《税收征收管理法实施细则》（国务院令[2002]362号）第五十四条： 纳税人与其关联企业之间的业务往来，其融通资金所支付或者收取的利息超过或者低于没有关联关系的企业之间所能同意的数额，或者利率超过或者低于同类业务的正常利率，税务机关可以调整其应纳税额
根据财税（2016）36号文，自2016.5.1全面实行营改增，金融服务业中贷款服务中规定，雪狐裳月各种占用、拆借资金取得的收入……转贷等业务取得的利息及利息性质的收入，按照贷款服务缴纳增值税
梳理税收条文总结如下：就按资金来源而言，企业自有资金收取借款企业的利息应交纳营业税（2016.5.1之前产生营业税纳税义务），资金属于企业向金融机构的借款，随后分拨其它企业使用，在满中一下条件：出借方为金融机构并具备证明文件，出借方与下属企业（或者表述为关联方）签订资金成本的分摊协议，出借方收取的利率不得高于支付给金融机构的利率。另外需要注意的是，即使关联方之间没有发生利息往来，由于涉及融资转让定价（这一点在国务院令[2002]362号已作伏笔），税务机关有权按同期同类贷款利率计算出借方的利息收入，作为营业税的计税基础。
定量：
根据税收体系实体法的立法精神，各关联方之间应该按照独立公平的原则实施交易，不能以转移定价等非正常的手段在不同主体之间划分利润，来实现避税，因此，《企业所得税法》、《营业税》、《增值税》对关联企业的关联交易（例如：资金的资金拆借）进行了一些限制。
转移定价公允性。这一点在国内国外的税收实践中，都得到了税务部门的关注。在跨国交易中故园怀旧，反避税协议的制定和落实既是实证。
资本构成比例限制。根据《财政部国家税务总局关于企业关联方利息支出税前扣除标准有关税收政策问题的通知》（财税〔2008〕121号）的规定，非金融机构接受关联方债权性投资与其权益性投资比例为2∶1，金融企业为5∶1。债权性投资与其权益性投资比例按各月月末账面金额加权平均确定。企业可税前列支的关联方利息支出有量的规定。
最后，重点说一下个人感觉：财务是一种专业性极强的工作，如果你没有认识其所具有的专业性说明你努力不够。在处理集团此类问题的时候，如果内部对核实模式理解不够，提出各种问题，归根结底是不懂税法、或者税法当作准则在用，遇到这种认知偏差有哭说不出。上帝的归上帝，撒旦的归撒旦。税会差异普遍存在，纳税申报做相关纳税调整即可。
6企业之间如何进行资金拆借
目前企业借贷纠纷在审判决实践中均以无效来认定合国效力，在现实经济交往中，企业之间的借贷纠纷比较普遍，借贷纠纷案件有上升趋势，而对企业借贷合同效力的如何认定，决定了合同当事人之间实体权利义务关系的不同调整，本文拟借一案件的处理就企业借贷关系的效力作一探讨。
甲企业借给乙企业现金五百万元，借款由丙(个人)提供担保，期满未偿还，被诉至某法院，法院以合同无效判决企业偿还本金五百万元，丙(个人)因担保无效承担30%的赔偿责任，甲企业如果执行到位仅能获得五百万元，如果甲企业不能偿还，则只能向丙(个人)请求赔偿30%。还需损失利息和承担的因无效而承担的诉讼费用。那么企业之间的借贷是否一律无效呢?本文对此持否认态度。
《合同法》中，并未指出企业之间的借贷是否无效，企业之间的借贷，也并不必然会出现《合同法》第五十二条中导致合同无效的情形。有关企业借贷是否无效的法规，仅在最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》及最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》找到这样的说法：企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。
企业在生产经营过程中，借款是一项重要的资金来源，而企业为了便捷快速融资，往往直接与其他企业发生借款业务。企业间借款在社会上已是公开存在的民间经济行为，但其效力问题，却在法律界有着很大争议。这主要是《中华人民共和国合同法》施行以后，对于无效合同的认定，与之前的司法解释以及金融规章之间存在冲突。本文拟进行相关法理分析，以求教于大家。
1、《合同法》第五十二条第(五)项规定解析
《合同法》第五十二条第(五)项规定的违反强制性规定，又称违反强行性规范，从法律类别看，是指违反全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规中的强行性规范，不应做任何扩大解释马伊莉。
所谓强制性规范，与任意性规范相对，是指直接规范人们的意思表示或者事实行为，不允许人们依其意思加以变更或者排除其适用，否则，将受到法律制裁的法律规范。包括为避免产生严重的不公平后果或为满足社会要求而对意思自治予以限制的规范; 规定意思自治的规范等。“强制”一词的意义在于这些规范总是适用，而不论当事人的意思表示如何。
强制性规范分为两类，一类是效力性的强制规范;另一类是管理性的强制规范，一般认为，违反效力性的强制规范，合同无效，因为该类合同行为的效力后果上是以私法的方式给予制裁的强制性规范;违反管理性的强制规范，合同不一定无效，因为管理性的强制规范着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的。所以违反管理性的强制规范的合同，存在有效、无效和效力待定三种情形，需要视具体合同内容具体分析。
企业间借款合同形式上违反的是国家金融政策再演洪荒，因此，可以理解为违反管理性的强制规范，从这个视野来分析，企业间借款合同也并非当然无效。故一般情况下，企业间借款合同可以认定为有效;但对于因高利贷、欺诈、胁迫等如果不认定该合同无效，就有可能损害社会利益均衡的情况下，不妨适用《合同法》第五十二条第(四)项的规定，甚至适用《合同法》第七条规定的基本原则，认定合同无效。
2、结论
企业间借款合同现象极其复杂，在现实生活中又相当普遍，且纠纷时有发生，原有的司法解释与其后的施行的《合同法》、《公司法》产生着冲突，现实的司法理念、社会环境也发生了巨大的变化一禽定音，因此原有司法解释已经难以适应社会的发展。笔者认为，依据新法优于旧法的原则，根据上述分析，企业间的借款合同在不扰乱社会经济秩序，不损害社会公共利益的情况下，可以认定为有效。当然，张兆艺上述的法律冲突最终仍然需要立法的修改或完善，以及司法解释来解决。来源：企业上市小兵
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