力学哥工伤认定圈里的 潜规则 -青海西宁延辉律师事务所

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潜规则1：工伤保险责任是无过错责任
核心观点：无论是“三工”（工作原因、工作时间、工作地点）纯正工伤以及“视同工伤”的情形，均吻合了社会保险责任的一般原理，即采取了无过错责任，是以要件构成为工伤认定的标准。用人单位通过内部规章制度进行奖惩，以不断完善劳工保护和标准化操作流程，预防和减少事故的发生，而制定有关操作规范，并不能在发生事故后否定工伤事故的存在。
潜规则2：“工作原因”是认定工伤之根本
核心观点：熟悉工伤保险实务操作的专业人士都清楚，在工作时间、工作地点，因工作原因所受伤害是为工伤。真正能被工伤保险所救济的工伤，除了现行《工伤保险条例》列出的法定情形（视同工伤）外，均以围绕“工作原因”而展开。查看数个与认定工伤有关的条文，无不看到“工作原因”的影子。就算是“上下班途中非本人主要责任的交通事故”这一工伤认定标准，其重点在于“上下班”而不只是在“交通事故”上，因为通勤是为了工作。
潜规则3：“突发疾病”法则应是严格标准
核心观点：关于突发疾病，则区分当场死亡和“经抢救无效死亡”两种情形，前者相对容易判断，后者需要再针对法条进行分析。“48小时”的起止计算应当从医疗机构初次抢救时间开始计算较为合理，此类医疗抢救包括当场、在急救车内的急救和诊断。理论上，工伤只存在于于工业事故；但为了显示工伤保险“救助弱者”风险分担性，在工伤保险条例中设置“视同工伤”的情形，既囊括了因“过劳死”而导致的特殊工亡情形，也客观上分担了一部分普通医疗保险的职责，导致“视同工伤”无可避免地裹挟了一些非真正工亡的情形。
潜规则4：劳动关系并非工伤认定的充要条件
核心观点：实践中，工伤认定部门出于行政确认的便捷性往往也要求当事人提交劳动关系的证明作为申请的必备材料。而没有劳动合同的事实劳动关系是否应当必须经过劳动仲裁和民事诉讼先决才能认定工伤呢？答案是否定的。社会保险行政部门对能初步证明职工与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）及符合工伤认定申请其他条件的申请，应予以受理。
潜规则5：非法用工因工致害赔偿标准
核心观点：童工等非法用工行为为各国法律所禁止，《工伤保险条例》中亦明确非法用工不属于工伤认定的对象，但这不意味着非法用工、因工导致职业病和所受伤害不受国家法律的保护。条例明确此类情形所获得的赔偿不得低于“工伤赔偿”标准。
潜规则6:超过法定退休年龄如何认定工伤
核心观点：最高人民法院曾经对于“超过法定退休年龄的返程农民工”能否享受工伤保险待遇有过相关批复，但批复是否对所有同类型案件均适用，考量工伤认定部门及法院对劳动关系与工伤认定的关系、缴费关系与享受保险待遇的关系、工伤保险关系与养老保险关系的复杂而深刻的理解。达到或者超过法定退休年龄，但未办理退休手续，或者未依法享受职工基本养老保险待遇、机关事业单位基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到职业伤害或者患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。
潜规则7：未缴纳社保工伤私了有风险
核心观点：“私了”行为往往是单位和职工达成某种协议，用以解决可能发生的工伤保险责任赔偿问题，通常会发生以下可能性：1、可能最终不构成工伤。2、可能构成工伤。3、如后续被认定为工伤，用人单位已经支出的“私了”数额可以在受伤职工请求赔偿时予以折抵。
潜规则8：举证责任会发生转移
核心观点：《工伤保险条例》第十九条第一、二款分别对工伤认定部门的调查义务和用人单位的举证责任做出详细规定。但实践中包括用人单位在内的所有与工伤认定有关的主体似乎都只看到了第二款“用人单位举证责任倒置”而忽略了第一款的规定。根据第一款的规定，“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实”，该法条中的“可以”应理解为“应当”。
潜规则9：职业病潜伏期应考虑多阶段劳动关系存续期
工伤认定案件，有一个耐人寻味的现象，那就是关注突发疾病死亡和上下班途中发生交通事故能否认定工伤的情况比较普遍。而正如本文第一篇开篇所说，经典工伤事故因工作伤害而起，最终，预防和减少工伤的本质我们要回到大劳动法作为社会法的本质上来，那就是：保护劳工，提高产业工人劳动和生产的保护水平和条件，以实现人文、人本关怀。
因此，有必要关注另外一部重要的法律——《职业病防治法》。
实践中，有这样的真实案例：一位工人在一家工厂从事危重劳动，后离职；前往另外一家化纤企业工作不久后，身体不适，经诊断为职业病，并被鉴定为矽肺。巧合的是，两家单位均未为该工人办理社会保险。此时，认定工伤没有问题，问题在于谁来承担工伤赔偿责任？
笔者认为，劳动者与用人单位解除劳动关系后，因劳动关系存续期间，用人单位未按照《职业病防治法》履行职业病防护义务的，该用人单位应当依法承担工伤保险责任。无法明确劳动者所患职业病的具体致害单位的，符合工伤认定条件的，对劳动者原所在用人单位以及现所在用人单位均应作出工伤认定的决定。
职业病有潜伏期，劳动者特别是进城务工人员，其劳动关系经常处于变动中，劳动关系与社保关系不完全对应吻合，如果强调劳动关系与工伤责任完全对应，则对于职业病的防治不利。
《职业病防治法》第三十六条规定，对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者……，对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。第三十七条规定，用人单位应当为劳动者建立职业健康监护档案，并按照规定的期限妥善保存。
《工伤保险条例》第四条规定，用人单位和职工应当遵守有关安全生产和职业病防治的法律法规，执行安全卫生规程和标准，预防工伤事故发生，避免和减少职业病危害。
根据上述条文的规定，职业病与一过性工伤事故应当区别对待，职业病致害单位与发作时所在单位应承担连带工伤责任，相对较为合理也有利于职业病防治。事实上，对于接触职业病感染源的产业工人，用人单位不仅要为其缴纳工伤保险，还要严格按照《职业病防治法》履行法定的劳动保护义务，诸如为职工提供定期体检、健康监护、职业病预防指导以及按照国家标准改进并提高劳动保护措施等，以上均有具体对应的行业法律法规以及国家强制性标准。化工、建筑等制造类企业如不完善职业病防治内部管理制度，恐怕不仅是赔偿问题还有违法带来的行政处罚问题。
潜规则10：见义勇为等民政优待优抚不排除认定工伤
笔者在实务中，也遇到这样的提问：英雄还能被认定工伤吗？回答当然是，能。
“英雄”不能流血流汗又流泪。笔者认为，被授予见义勇为称号的人员，符合工伤认定条件的，应按照《工伤保险条例》第十条第一款第（二）项规定，认定为工伤。
见义勇为行为符合社会主义所倡导的社会风尚，政府或者民政部门予以认定或者奖励，更多的是为精神鼓励，是为宣扬良好社会风尚，是为树立道德楷模以号召社会公众向其学习。此类优抚优待在行政法学上如若归类，应属于行政奖励行为。行政奖励行为不仅包括物质奖励，还包括精神奖励，比如授予荣誉称号等。这与工伤保险赔付虽然都属于给付行政，但性质和内涵既不同质也不得相互抵消。
笔者认为，工伤保险认定部门既不能以已经享受了见义勇为物质奖励为由拒绝工伤认定，社保保险经办机构也不得以已经领取了见义勇为物质奖励而拒绝支付工伤保险赔偿金。
以上观点有的地方已有明确的地方法律规范支撑，既有理论依据也有现实规范。经笔者查询，重庆市、四川省、北京市、浙江省、深圳特区等地均出台相应地方性法规、规章认可了“见义勇为者，符合工伤认定条件的，享受工伤保险待遇”。《江苏省奖励和保护见义勇为人员条例》第十五条规定，见义勇为人员负伤致残或者牺牲的，符合享受工伤、医疗保险条件的人员按工伤、医疗保险规定执行，治疗期间其他待遇不变。
潜规则11 ：社保基金可先行支付工伤赔偿金
如果想深度研究工伤保险，只看一部《工伤保险条例》是肯定不够的，正如上文所说，职业病防治的法律规范也必须熟悉，劳动能力鉴定的一套规范也必须了解，社保基金的一套原理也不得不清楚。
无疑，还有一部上位法往往被忽略，但它不仅高级而且先进，这就是《社会保险法》，其中第四章关于工伤保险有两个条文，值得我们长期关注，那就是第四十一条和第四十二条：
第四十一条规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。
第四十二条规定，由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。
这两个条文撑起了我国社会保险先行支付制度。用通俗的话来说，如果用人单位不支付工伤保险赔偿，第三人不支付医疗费，可以找社保经办机构要求先行支付。实践中，零星有人据此向社保经办机构申请而被社保经办机构拒绝；这些当事人不服提起行政诉讼，起诉社保经办机构不作为，往往还成功了。但社保经办机构也是有苦说不出：这基金的钱，不仅是国家的钱，也是大家的钱，不在池子里缴费，还要从池子里取钱，这对依法缴纳社保的单位和个人不公平。再者，这钱当事人自己要不回来，法院要不回来，社会经办机构作为基金的管理者有什么能力要回来？
以上说法，有一定合理性。笔者认为，《社会保险法》没有说清楚的是，关于先行支付的条件。作为社会保险经办机构严守基金蓄水池，不仅应该而且也是必要的，因此这里暗含的条件是“穷尽原则”，即当事人已经就相关赔偿问题通过民事途径（劳动仲裁和民事诉讼）穷尽了救济手段并且仍然无法执行到位，此时向社保经办机构申请先行支付应当予以批准。
至于有人提出追偿难的问题，笔者认为，这并不是设置这项制度所考虑的首要问题。社保经办机构事后向用人单位、第三人追偿，只是宣示了行政机关代表国家保留对此主张债权的权利。而从扶弱就困的角度，显然立法本身做了取舍，那就是效率和救济先行。再者，从基金总量上看，配合对不缴、少缴社保的用人单位严厉的打击力度，才是双向发挥蓄水池功能的正确做法。
潜规则12 ：用人单位欠缴、免缴社保费用均属违法
《社会保险法》早就想好了如何确保其设计的先进制度被有效贯彻执行。当然，立法层面是立法层面的事，实践层面又是另外一番景象。
先说立法层面：用人单位不办理社会保险登记、未足额缴纳社会保险费用，依《社会保险法》第八十四条、八十六条的规定，由社会保险行政部门和社会保险费征收机构依法进行行政处罚。用人单位以劳动者拒绝缴纳社保费用为由不予履行社保费用缴费义务的，不能免除社保缴费义务（此类案例很多，不再引用）。
《社会保险法》第八十四条规定，用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正；逾期不改正的，对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款。
第八十六条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。
上述条文规定的罚则，在实际劳动监察中很难执行。人社部门常言道，自己是弱势群体。作为政府组成部门，也必须围绕地方政府的经济发展而展开工作。甚至有的地方政府出台了相应的“土政策”，为招商引资的需要，个别领导还拍板变相减免用人单位的整体社保缴费义务。这不仅严重违反法律规定，也不利于社保基金的可持续发展。
因此，有必要强化劳动监察的行政执法力量，配比到综合执法制度改革中去，将企业的纳税账户与社保账户进行数据分享与联动，少缴和不缴的现象都会得到有效遏制。与此同时，配合人社部“降费率”工作部署与安排，逐步减轻企业负担，创新社保缴纳方式等等，都是笔者一些粗浅的看法。
总之，站在社会保险的高地上看工伤保险，它像一棵大树，阳光、雨水和土壤、空气，缺一不可。为了自己的、家人的、他人的、社会的健康与未来，理解、支持工伤保险制度在我国的良性发展，人人有责，且责无旁贷。
有一则童话故事：国王有三个女儿，为了试探三个女儿对自己的爱，就请她们拿最珍贵的东西作比喻，大女儿比喻像爱金子一样爱自己的父亲，二女儿比喻像爱珍珠一样爱自己的父亲。只有小女儿说，像爱盐一样爱自己的父亲。而最终大难来临的时候，只有小女儿还在父亲身边。
微小且日常的东西最珍贵，比如那微不足道的工伤保险费。
来源：劳动法行天下