力学哥工程挂靠中被挂靠单位经营风险-平升法律服务

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彭波律师
随着建筑行业的发展，以挂靠的方式从事相关经营已是一种常态，但挂靠并非是一种合法的行为，该行为是《中华人民共和国建筑法》中明令禁止的行为。在现有经济模式下，挂靠行为屡禁不止，同时带给被挂靠单位的风险也是非常之高的，那么今天在此给大家分析下挂靠到底会给被挂靠单位带来哪些经营风险。
一、什么是挂靠？
根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定“凡是通过转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程任务，包括无资质证书的单位、个人或低资质的单位，通过各种途径和方式，利用有资质的或更高级资质的单位的名义承接工程任务。”
其判定条件是:有无资产的产权联系，即其资产是否以股份等方式化转现单位，并经公证;有无统一的财务管理,不能以承包等名义搞变相的独立核算;有无严格、规范的人事任免、调动聘用手续。凡不具备上述条件之一的，那么就是属于挂靠行为。
二、挂靠经营带来的风险有哪些？
可能面临的行政处罚
根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”
本条是关于被挂靠单位转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的法律责任的规定，被挂靠单位一旦出现转让、出借相应资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的行为时，建筑行业行政主管部门就会对其作出相应的行政处罚。可见，被挂靠单位挂靠经营行为不但是非常严重的违法经营行为，而且违法过后的法律后果也是非常严重的，是法律严厉打击的对象。
建筑施工合同无效
根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定：“违反法律、行政法规的强制性规定。”
从中可以看出，并非所有合同都具有有效性，一旦出现违反法律、行政法规的强制性规定时，该合同就会被认定无效。
那么根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款和第六十一条以及建设部颁布的《建筑业企业资质管理规定》第二十一条、第三十四条的规定都对建筑施工企业超越资质承接工程以及借用资质等行为给予了禁止，并规定了相应的法律责任，再结合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定。
得出的结论就是挂靠而签订的建筑施工合同是无效的合同。
“
那么如果被认定为挂靠行为，导致建筑工程施工合同无效，那么关于工程价款该合同解决呢？”
建设工程施工合同被认定为无效后，工程款是否给付，如何给付，主要取决于建设工程质量是否合格：
（1）建设工程施工合同被确认无效后，如果建设工程质量合格的，可以参照合同约定结算工程款。
（2）对质量不合格又不能修复的工程可以不支付工程价款。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，如果建设工程施工的建设工程施工合同无效，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
违法所得被没收
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”
从此条可以看出，挂靠单位交给被挂靠单位的“管理费”会被没收。

承担连带赔偿责任
《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：“对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”
所谓连带责任是指各个责任人对外都不分份额，不分先后次序地根据权利人的请求承担责任。在权利人提出请求时，各个责任人不得以超过自己应承担的部分为由而拒绝。
那么由此可见，一旦工程出现质量问题，不光挂靠方需承担相应责任，被挂靠方也是相应责任承担的主体。
对债务承担法律责任
对因挂靠工程所发生的所有债务，被挂靠单位应当承担法律责任。
在司法实践中，挂靠方为保障建筑工程施工顺利进行，就以被挂靠单位名义签订相关合同，比如材料买卖合同、劳务合同等。那么根据合同的相对性，合同项下的权利义务只能赋予给当事人或加在当事人身上，合同只能对合同当事人产生拘束力，而非合同当事人不能诉请强制执行合同，故挂靠方以被挂靠方名义签订的所有合同，被挂靠方都应当据此履行合同义务，承担相应违约责任，一旦挂靠方出现违约行为，往往合同对方在索赔无果后会找到被挂靠方主张赔偿，而被挂靠方又作为合同当事人，很多情况下都要先行赔付。
经济利益和社会形象受损
因劳动、工伤争议损害被挂靠单位的经济利益和社会形象。因为在施工过程中，挂靠人往往会大量招聘建筑工人，虽然挂靠单位与被挂靠单位之间可能会在协议中明确约定建筑工人的工资以及一切工伤事故均由挂靠单位承担，但此约定只能约束挂靠单位与被挂靠单位，对受伤员工而言是没有约束力的，但被挂靠单位承担相应责任后，可依相关协议向挂靠单位追偿。
另外，更多的情况是挂靠单位与建筑工人之前根本就不会签订任何合同，工人只知道自己在这个工地上班，直接招聘他的人是谁都不知道，一旦拿不到工资，就只有找登记备案的工程承包人也就是被挂靠单位，被挂靠单位承担用人单位应承担的所有责任。民工的过激讨薪等行为还会损害被挂靠单位的社会形象。
终上所述，挂靠行为在建筑工程行业里面已经是屡见不鲜，但并不意味着挂靠就没有法律风险，往往挂靠所带来的法律风险是非常巨大的，这也是国家严令禁止的行为。特别是被挂靠单位，凭借自己的相关资质，为了走“捷径”赚钱，就允许无相关资质或无相应资质的单位和个人以自己的名义对外接工程并收取“管理费”，一旦被认定挂靠，不但所谓的“管理费”会被没收，还会面临大量的买卖合同、劳务合同等的民事诉讼以及相应的行政处罚。故建筑企业在日常经营当中，一定要时刻敲响警钟，规避风险，稳定发展。
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