力学哥工伤律师离岗前未体检，协商解除劳动合同无效-广州劳动工伤律师王莉虹

力学哥工伤律师离岗前未体检，协商解除劳动合同无效-广州劳动工伤律师王莉虹

力学哥
工伤律师--离岗前未体检，协商解除劳动合同无效
来源：《最高人民法院公报》2017年第5期。
裁判要旨
从事接触职业病危害的作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的，用人单位不得解除或终止与其订立的劳动合同。即使用人单位与劳动者已协商一致解除劳动合同，解除协议也应认定无效。
主要事实
上诉人（原审原告）张某某，男，1968年12月27日出生，汉族，户籍地安徽省。
被上诉人（原审被告）上海XX劳务服务有限公司，住所地上海市。
被上诉人（原审被告）XX有限公司，住所地上海市。
2010年1月，张某某与XX公司建立劳动关系后被派遣至中海公司担任电焊工，双方签订最后一期的劳动合同的期限为2010年1月1日至2014年6月30日。2014年1月13日，XX公司（甲方）与张某某（乙方）签订协商解除劳动合同协议书，协议中载明甲、乙双方一致同意劳动关系于2014年1月13日解除，双方的劳动权利义务务终止；甲方向乙方一次性支付人民币48160元，以上款项包括解除劳动合同的经济补偿、其他应得劳动报酬及福利待遇等。XX公司于2014年1月21日向张某某支付人民币48160元。
2014年4月，张某某经上海市肺科医院诊断为电焊工尘肺壹期。2014年12月10日，张某某经上海市劳动能力鉴定委员会鉴定为职业病致残程度柒级。2014年11月27日，张某某向上海市崇明县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求自2014年1月13日起恢复与XX公司的劳动关系。该委裁决对于张某某的请求事项不予支持。
张某某提起诉讼，要求与XX公司自2014年1月13日起恢复劳动关系。
裁判理由
上海市崇明县人民法院一审认为：从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的，用人单位不得依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。现张某某与XX公司协商一致解除劳动关系，不属该法第四十条、第四十一条规定的情形，且双方的解除行为系真实意思的表示。张某某为职业病致残程度柒级，且劳动合同也已到期，现XX公司不同意恢复劳动关系，张某某要求自2014年1月13日起恢复与XX公司的劳动关系，于法无据，不予支持。
上海市崇明县人民法院判决：张某某要求与上海XX劳务服务有限公司自2014年1月13日起恢复劳动关系的诉讼请求不予支持。
张某某不服，向上海市第二中级人民法院提起上诉。
上海市第二中级人民法院二审认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一款的规定，从事解除职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的，用人单位不得依照该法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。此款规定虽然没有排除用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的情形，但根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条的规定，“对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者……对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同”。因此，用人单位安排从事接触职业病危害的作业的劳动者进行离岗职业健康检查是其法定义务，该项义务并不因劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同而当然免除。
本案中，双方于2014年1月13日签订的《协商解除劳动合同协议书》并未明确张某某已经知晓并放弃了进行离岗前职业健康检查的权利，且张某某于事后亦通过各种途径积极要求XX公司为其安排离岗职业健康检查。因此，张某某并未放弃对该项权利的主张，XX公司应当为其安排离岗职业健康检查。在张某某的职业病鉴定结论未出之前，双方的劳动关系不能当然解除。
2014年12月10日，张某某被鉴定为“职业病致残程度柒级”。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。因此，鉴于双方签订的劳动合同原应于2014年6月30日到期，而张某某2014年12月10日被鉴定为“职业病致残程度柒级”，依据《工伤保险条例》的规定，用人单位可以终止到期合同，故张某某与XX公司的劳动关系应于2014年12月10日终止。
上海市第二中级人民法院判决：一、撤销一审判决；二、张某某与上海XX劳务服务有限公司自2014年1月13日起恢复劳动关系至2014年12月10日止。